OHAL kararnameleri iptal edilebilir mi?

Önce Türkiye’nin atlattığı badirenin ve içinde bulunduÄŸu tehlikenin iyi anlaşılması gerekiyor. Türk Halkı, 15 Temmuz’da kahramanca bir direniÅŸ göstererek Allah’ın yardımıyla FETÖ’cü yapılanma tarafından giriÅŸilen darbe teÅŸebbüsünü akim bırakmıştır. Fakat Türkiye açısından ölümcül derecede vahamet teÅŸkil eden asıl tehlike sadece bu yapının darbe teÅŸebbüsünde bulunması deÄŸildir. Asıl tehlike bu yapının devletin kılcal damarlarına kadar sirayet etmiÅŸ olmasıdır. Ä°nsan bünyesinin bütününe girerek yayılan kanser virüsü gibi bu terör yapılanmasının devletin bütün alanlarına, özellikle de ağırlıklı olarak en hayati kurumlar olan yargı, emniyet ve eÄŸitim kurumlarına sinsice yerleÅŸmiÅŸ olmaları durumu söz konusudur. Devleti kuÅŸatan ve kendilerinden baÅŸkasına hayat hakkı tanımayan bu yapının tasfiye edilmesi, devletin ve Türk halkının selameti, güvenliÄŸi ve istikbali açısından hayati derecede önem arz etmektedir. Ä°nsan vücudunu kuÅŸatan kanserli hücrelere duyarsız kalmakla bu yapının devlet bünyesinde varlığını sürdürmesine duyarsız kalmak arasında hiçbir fark yoktur.

Öncelikle ifade edeyim ki, OHAL uygulamaları sadece Türkiye’ye mahsus deÄŸildir. BaÅŸta ABD olmak üzere bütün ileri demokrasilerde bu tür uygulamalara anayasal ve hukuki zeminde yer verilmiÅŸtir. Bu dönemlerde, ortaya çıkan kamu düzenini bozucu yöndeki hadiseler olaÄŸan hukuki yollarla önlenemediÄŸi için, bazı olaÄŸanın ötesine geçen önlemler alınır. Bu önlemler kapsamında kanunlar geriler, yürütme iÅŸlemleri öne çıkar.

ABD’de OHAL uygulaması

 Mesela ABD BaÅŸkanı Lincoln, iç savaÅŸ döneminde, anayasal olarak açıkça yetkili olmadığı halde, aldığı bir kararla ferdî hürriyetin baÅŸlıca teminatı olan “Habeas Corpus Act”ı askıya aldı, Kongrenin onayı olmaksızın bütçeden harcamalar yaptı. Kongrenin iznini beklemeksizin 40 bin civarında kiÅŸiyi silâh altına çağırdı Kongre resmen harp ilân etmediÄŸi halde, Güney limanlarının abluka altına alınmasına karar verdi ve askeri mahkemeler kurdu. I. Dünya Savaşı döneminde, Wilson, II. Dünya Savaşı esnasında Roosevelt ve yakın geçmiÅŸte Bush da, Lincoln gibi hareket ederek, olaÄŸanüstü yetkiler kullanmıştır.

Federal Yüksek Mahkeme, anayasada açıkça yetkilendirilmediÄŸi halde baÅŸkanın bazı yasama alanına giren konularda yaptığı kanun gücündeki iÅŸlemler hakkında açılan iptal davalarının birçoÄŸunda, buhranlı dönem sebebiyle, baÅŸkanın baÅŸkumandanlık yetkisinin hiçbir sınırlamaya tabi olmadığını belirterek, bunları anayasaya aykırı bulmamıştır. Burada Federal Yüksek Mahkeme’nin, özellikle buhranlı dönemlerde, baÅŸkanın yetkilerini geniÅŸletici, buhran geçtikten sonra baÅŸkanın yetki alanını daraltıcı yönde kararlar verdiÄŸi görülmektedir.

Benzer durum Türkiye’de de söz konusudur. Anayasanın 121. maddesine göre OHAL süresince, OHAL’in gerekli kıldığı konularda, Bakanlar Kurulu KHK’ler çıkarabilir. OHAL KHK’leri, olaÄŸan KHK’ler için anayasanın 91. maddesinde yer alan konu sınırlandırmalarına baÄŸlı deÄŸildir. Temel haklar, kiÅŸi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler de bu tür KHK’lerle düzenlenebilir. 148. maddeye göre, OHAL dönemlerinden çıkarılan KHK’lerin ÅŸekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla, AYM’nde dava açılamaz.

KHK’ların kapsamı

AYM’ye göre, OHAL dönemlerinde çıkarılacak KHK’lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, OHAL KHK’lerinin düzenleme alanının sınırsız olduÄŸu anlamına gelmez. Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları “OHAL’in gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır. Åžayet OHAL bütün ülke genelini kapsayacak ÅŸekilde ilan edilmiÅŸse, bu KHK’lerle getirilen önlemler, ülkenin bütünü için geçerli olabilir. OHAL belli bir bölge için ilan edilmiÅŸse, KHK’lerle getirilen önlemler sadece bu bölge için geçerli olabilir. Ãœlkenin bir bölgesi için ilân edilen OHAL sebebiyle, OHAL ilan edilmeyen yerlerde OHAL KHK’lerine geçerlilik tanınamaz. OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, ancak OHAL’in devamı süresince uygulanabilir. OHAL’in sona ermesine karşın, OHAL KHK’lerindeki kuralların uygulanmasına devam edilemez. OHAL KHK’leri ile kanunlarda deÄŸiÅŸiklik yapılamaz.

AYM’nin bu belirlemelerini kısaca tahlil etmek gerekirse. OHAL KHK’lerinin sadece “OHAL’in gerekli kıldığı konular”la sınırlı olması bir anayasal emirdir. Bu vesileyle OHAL’i lüzumlu kılan konularla alakalı olmayan KHK’lerin anayasallık denetiminin yapılabileceÄŸi söylenebilir. Oysa, OHAL KHK’lerinin sadece OHAL ilan edilen bölgelerle sınırlı olarak uygulanacağı hususu ile OHAL KHK’lerinin sadece OHAL’in devamı süresinde uygulanacak ÅŸekilde çıkarılması hususu anayasada öngörülmüş deÄŸildir.

Ayrıca, OHAL KHK’ları ile kanunların deÄŸiÅŸtirilemeyeceÄŸini öngören bir anayasa hükmü de mevcut deÄŸildir. Bunların kaynağı Anayasa deÄŸil AYM içtihadıdır. AYM, içtihat yoluyla yürütmenin yetki alanını daraltmış olmaktadır. AYM’nin, ABD Federal Yüksek Mahkemesi gibi içtihat deÄŸiÅŸikliÄŸine gitmesine mani bir durum yoktur. Hatta AYM’nin yürütmenin OHAL KHK’larının iliÅŸkin yetki alanını geniÅŸletici yönde bir içtihat deÄŸiÅŸikliÄŸine gitmesi, 121. maddede yer alan “OHAL süresince, CumhurbaÅŸkanının baÅŸkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, OHAL’in gerekli kıldığı konularda, KHK’ler çıkarabilir” hükmü ile daha uyumludur. Burada sözü edilen “OHAL süresince” ifadesi, OHAL KHK’larının uygulanma süresi olarak deÄŸil, çıkarma süresi olarak da anlaşılabilir. Çünkü OHAL ilanını lüzumlu kılan bazı yapısal sorunlar olabilir ve bu yapısal sorunların acilen çözülmesi lüzumu ortaya çıkabilir. Zorunlu olarak bu yapısal sorunların çözümü uzun vadeli olabilir. OHAL KHK’leri TBMM tarafından onaylandığı zaman kanuna dönüşecektir. Bu durumda bir konu önce KHK ile düzenlenip OHAL kalktıktan sonra aynı konunun bir de kanunla düzenlenmesi, hem zaman kaybına, hem meclisi lüzumsuz yere meÅŸgul etmeye, hem de karmaÅŸaya sebep olabilecektir.

 Telafi kapısı açık olmalı

DiÄŸer yandan, AYM’nin önceki içtihatlarında benimsediÄŸi ölçütleri esas alarak bu tür KHK’leri iptal etmesi halinde, hükümetin Türk demokrasisine yönelik gerçekleÅŸtirilen kanlı yıkma teÅŸebbüsünü engelleme çabası akim kalabilir. AYM’nin, bu vebal altından kalkması kolay olmaz. Hatta bu durumda AYM, FETÖ terör örgütünü koruyucu yönde iÅŸlev gördüğü gibi bir ithamla karşılaÅŸabilir. Nasıl ABD Federal Yüksek Mahkemesi, buhranlı zamanlarda baÅŸkanın anayasal yetkilerini zorlayarak yaptığı kararnameleri iptal etmekten imtina ediyorsa, Türk AYM de benzer bir içtihat deÄŸiÅŸikliÄŸi ile çıkarılan OHAL KHK’ları konusunda yürütmenin takdir yetkisini daraltıcı yönde karar vermeyebilir. Bu tercih, AYM’nin FETÖ’cü teröristlerin Türk demokrasisine zarar vermesinin önlenmesine katkı saÄŸlamış olur.

Burada bir hususa daha temas etmek istiyorum. Åžu an, FETÖ’ye mensubiyet kapsamında atılanlardan masum olanlar da var. Bazı kripto FETÖ’cüler kendilerinden olmayanları ihbar ederek veya bir makamda gözü olanlar ya da çeÅŸitli vesilelerle bazı kiÅŸilerden haz etmeyenler, bazı kiÅŸiler hakkında FETÖ’cü yaftası yapıştırarak maÄŸduriyetlere sebep olabilmektedirler. Bu sebeple, KHK’lerle atılmalarda hak mahrumiyetlerinin yaÅŸanmaması için çok daha titiz olunması, daha sonra masumiyeti ortaya çıkanların geri dönüşü yolunun mutlaka açık bırakılması gerekir. Aksi takdirde, bu tür maÄŸduriyetler, hem ülkeye ve masum insanlara, hem de AK Parti’ye ağır zararlar verebilir.

[email protected]